115 年司律一試 綜合法學(二)民事法 第 35 題

甲以其所有之A地設定普通抵押權於乙，擔保其對乙所負之借款債務。嗣後，甲於A地上出資建築B屋。甲遲未依約清償借款，乙遂實行A地之抵押權。下列敘述，何者正確？

• A 乙僅得聲請法院拍賣A地
• B 法院得併付拍賣B屋，就其拍得價金優先受償
• C 若甲於設定抵押權時約定流抵約款並負清算義務，則於債權屆期未受清償時，乙得請求甲移轉A地所有權
• D 若於設定A地抵押權予乙時，A地上已設定有地上權，則法院得除去該地上權，拍賣A地

考選部公告標準答案:C

詳解

民法第873條之1已改採「流抵約款有效但附清算義務」的立法，約定債權屆期未清償時抵押物所有權移屬抵押權人者，抵押權人得請求抵押人移轉所有權，只是抵押物價值超過擔保債權的部分應返還抵押人，故選項C正確。選項A錯在依第877條，土地設定抵押後才營造建築物者，抵押權人於必要時得聲請法院將建物與土地併付拍賣。選項B錯在同條但書明定對建築物之價金無優先受清償之權。選項D錯在第866條的除去權限於抵押權設定「之後」成立的用益權；本題地上權在先，法院不得除去。

民法 第873條之1

約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人。

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民法 第877條

土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。

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民法 第866條

不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。

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