115 年司律一試 綜合法學(一)刑事法 第 5 題

甲、乙素有積怨，某日兩人相遇，甲見乙自口袋掏出看似手槍的物品，以為乙要拿手槍對他射擊，於是先下手為強，一拳打昏乙，之後才發現乙根本沒看見甲，只是想拿煙斗出來抽而已，關於甲的傷害行為之刑法上評價或定性，下列敘述何者正確？

• A 甲之行為屬偶然防衛
• B 甲之行為可以依正當防衛阻卻違法
• C 甲之行為成立傷害罪不得減輕責任
• D 甲之行為不受故意傷害罪之刑罰

考選部公告標準答案:D

詳解

乙只是要拿煙斗，客觀上根本沒有第23條所要求的「現在不法之侵害」，甲卻誤以為存在而動手，這是誤想防衛（容許構成要件錯誤）。依通說與實務處理，這種錯誤不能真正阻卻違法，但行為人主觀上是想合法防衛，欠缺與故意不法相稱的非難，因此排除故意犯的處罰，改依有無過失檢驗過失傷害，所以D「不受故意傷害罪之刑罰」正確。A錯在偶然防衛是客觀上存在侵害、主觀上不知情，與本題正好相反。B錯在客觀防衛情狀不存在，無從依第23條阻卻違法。C錯在即使採罪責說，也可類推第16條但書減輕，不會是完全不得減輕。

中華民國刑法 第23條

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

官方原文 ↗

中華民國刑法 第16條

除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。

官方原文 ↗