115 年司律一試 綜合法學(一)刑事法 第 33 題

關於主刑之重輕標準，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

• A 甲罪法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，乙罪法定刑為7年以下有期徒刑，所以乙罪比較重
• B 甲罪法定刑為5年以下有期徒刑，乙罪法定刑為7年以下有期徒刑，但乙罪另可依未遂犯規定減輕其刑，所以甲罪比較重
• C 甲罪法定刑為5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金，乙罪法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，所以乙罪比較重
• D 甲罪法定刑為5年以下有期徒刑，乙罪法定刑為5年以下有期徒刑或拘役，所以甲罪比較重

考選部公告標準答案:B

詳解

刑之輕重比較，依第35條純粹以「法定刑」為準，不把未遂、自首等加減事由算進去。B把乙罪可依未遂減輕拿來比較，違反此原則；直接比最高度，乙罪7年高於甲罪5年，應是乙罪較重，故選B。A正確，同種之刑以最高度較長者為重，甲罪最低度6個月不影響先比最高度的順序。C正確，刑之輕重先以最重主刑（有期徒刑）為準，乙罪7年高於甲罪5年即定勝負，罰金屬次重主刑，最重主刑相同時才拿出來比。D正確，兩罪徒刑同為5年以下，依第35條第4項第1款，有選科拘役的乙罪較輕，甲罪較重。

中華民國刑法 第35條

主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

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