這部條例最容易被低估的地方是:不用拍、不用傳,單純「持有」就已經是刑事犯罪。而拍攝的刑度落在哪一項,關鍵在被害人知不知情,這一點最高法院刑事大法庭做過認定。
我想了解兒童及少年性剝削防制條例的規定。請問拍攝、傳送與單純持有兒少性影像分別會被判多重?偷拍和用強迫方式拍攝在法律上有什麼差別?手機裡有這種檔案沒有傳出去也會有事嗎?免費問 AI,附法條與判決出處 →
第 36 條:一年以上、三年以上、七年以上
第 2 項的行為態樣包含「使兒童或少年自行拍攝」。也就是要求或誘使未成年人自拍並傳送,不是第 1 項而是第 2 項,刑度是三年以上十年以下。這一款在網路互動的案件中最常出現,也最容易被當事人低估。
偷拍不該當第 3 項:大法庭的區分
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區分的邏輯是:第 3 項的手段是「違反本人意願之方法」,而所謂違反本人意願,前提是被害人對於被拍攝這件事有形成意願的可能。偷拍時被害人根本不知道有人在拍,談不上意願被違反。這個差別在量刑上非常大:第 3 項七年以上,第 1 項一年以上七年以下。
反過來看,用藥劑使被害人失去意識再拍攝,就是明確的違反本人意願之方法,落在第 3 項。
第 38 條:交付一個人也算
- 散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞:一年以上七年以下,得併科五百萬元以下罰金。「交付」也算,一對一傳給特定人就在射程內。
- 意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有:六月以上五年以下,得併科三百萬元以下罰金。持有的階段被獨立入罪。
- 意圖營利犯前二項之罪者加重至二分之一,販賣者亦同。
- 查獲之附著物、圖畫及物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。
第 39 條:單純持有的四種情形
要分兩條軸線看:①標的是「性影像」還是「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。前者是刑事罪,後者第一次是行政罰鍰。②有沒有支付對價。付錢取得的持有,刑度跳到一年以上七年以下,與拍攝罪同級。所以「我只是存著沒有傳出去」不是免責事由,只是落在較輕的第 2 項而已。
常見問題
會。§39 I 無正當理由支付對價而持有兒少性影像:一年以上七年以下有期徒刑,得併科十萬至一百萬元罰金。§39 II 無正當理由持有性影像:三年以下有期徒刑、拘役,得併科六萬至六十萬元罰金。§39 III 持有與性相關足以引起性慾或羞恥之圖畫語音物品第一次查獲:一萬至十萬元罰鍰並得令接受二至十小時輔導教育並沒入。§39 IV 第二次以上:二萬至二十萬元罰金。§39 V 附著物不問屬於犯罪行為人與否沒收。兩條軸線:標的是性影像或圖畫語音物品、有無支付對價。
§36 I 拍攝、製造、無故重製:一年以上七年以下,得併科十萬至一百萬元。§36 II 招募引誘容留媒介協助或以他法使兒少被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製:三年以上十年以下,得併科三百萬元以下。§36 III 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法:七年以上,得併科五百萬元以下。§36 IV 意圖營利加重至二分之一。§36 V 未遂犯罰之。注意§36 II 包含「使兒少自行拍攝」,誘使未成年自拍傳送落在三年以上十年以下。
依大法庭認定不算,應論較輕之§36 I。最高法院115台抗1522引述大法庭裁定:以偷拍方式對不知情之兒童及少年拍攝性影像,不該當§36 III之構成要件,應改論以較輕之§36 I 罪名。邏輯:§36 III手段為強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,前提是被害人有形成意願之可能;偷拍時被害人不知情,談不上意願被違反。刑度差距:§36 III七年以上,§36 I一年以上七年以下。對照最高法院115台上3649:以藥劑使少年被拍攝性影像,依§36 III從一重論處二罪刑。
§38 I 散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽聽聞:一年以上七年以下,得併科五百萬元以下。§38 II 意圖散布播送交付或公然陳列而持有:六月以上五年以下,得併科三百萬元以下。§38 III 意圖營利加重至二分之一,販賣者亦同。§38 IV 第一項及第三項之未遂犯罰之。§38 V 查獲之附著物不問屬於犯罪行為人與否沒收。注意:「交付」涵蓋一對一傳送、「以他法供人觀覽」涵蓋提供連結或開放雲端資料夾、意圖散布之持有是獨立罪名。
會,義務沒收。§36 VI:第一項至第四項之附著物、圖畫及物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。§36 VII:拍攝製造無故重製之工具或設備,不問屬於犯罪行為人與否沒收之,但屬於被害人者不在此限。三個重點:①「沒收之」為義務沒收非裁量 ②借來的、公司配發的、家人所有的設備一樣可能被沒收 ③例外僅限工具設備屬於被害人。另§45-1:犯§32至§36、§38、§40、§45之罪,有事實足證行為人所得支配之財物或財產上利益係取自違法行為所得者沒收之。
§51 I:犯§36 III之罪判決有罪確定者,準用性侵害犯罪防治法§31、§33至§35、§42、§43、§50、§51。§51 II:犯§31 II、§36 I、§38 I、§39 I、§39 II、§39 IV或§44之罪,經判決有罪或緩起訴處分確定者,主管機關應實施八小時以上五十小時以下輔導教育。§51 III得協調矯正機關於服刑期間辦理。§51 IV無正當理由不接受或拒不完成時數者,處六千至三萬元罰鍰並得按次處罰。注意射程包含緩起訴處分確定。另§52-1:國人在領域外犯本條例之罪,不問犯罪地法律有無處罰規定均依本條例處罰。
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