密醫罪的刑度是六個月以上,沒有拘役也沒有罰金單科的選項,而真正的爭點幾乎都在同一個地方:你做的那件事到底算不算「醫療行為」。挑痣、雷射、牙齒美白、注射,界線各自不同,而且常常要靠主管機關的函釋來畫。
我在美容或紋繡工作室提供服務,想知道會不會踩到密醫罪。請問什麼算醫療行為?醫師法第28條的例外有哪些?如果是護理師執行呢?診所讓沒有執照的人操作會怎樣?免費問 AI,附法條與判決出處 →
第 28 條:六個月以上五年以下
最低度刑是六個月有期徒刑,沒有拘役,也沒有單科罰金的選項;罰金是「得併科」而下限就是三十萬元。相較於很多行政管制法規「處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金」的寫法,第 28 條明顯嚴格。
第一款與第二款:場域與監督缺一不可
實務上最重要的是前兩款,而兩者的附帶條件不同:第一款是「在中央主管機關認可之醫療機構」且「於醫師指導下」的實習學生或畢業生;第二款是「在醫療機構」且「於醫師指示下」的護理人員、助產人員或其他醫事人員。兩款都要求同時滿足場域條件與監督條件。所以護理師在自己開的工作室、沒有醫師指示的情況下執行醫療行為,並不落入第二款。
什麼算醫療行為:函釋與器材是關鍵線索
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同樣是「牙齒美白」,用不用特定的醫療器材、照不照光,認定結果可能完全不同。相對地,有些行為爭執空間有限:臺灣臺北地方法院 115 年度醫簡字第 2 號刑事判決的起訴事實只是「為告訴人縫合左臉頰痣一顆」,切除與縫合本身是侵入性處置。而器材也是認定線索,臺灣桃園地方法院 115 年度審訴字第 144 號刑事判決的扣押物包含手用根管器械、牙科用圓頭銼、牙用器械。
事前規劃業務範圍時,務必針對具體項目查詢主管機關是否已有函釋,並把「使用什麼器材、是否侵入人體、是否以診斷或治療為目的」逐項寫清楚。
第 28 條之 4:容留不必有僱傭關係
第三款用的是「聘僱或容留」,兩種態樣並列。「容留」不需要有僱傭關係,只要在自己管領的場所裡容許他人執行醫療業務就可能成立。而第 29 條之 1 還有一條升級條款:受停業處分仍執行業務者廢止執業執照;受廢止執業執照處分仍執行業務者,得廢止醫師證書。
最後提醒一件實務上很常見的事:密醫案件很少單獨起訴。臺灣臺中地方法院 115 年度醫訴字第 3 號刑事判決的案由是「違反藥事法等」;臺灣桃園地方法院 114 年度審醫簡字第 3 號刑事判決的所犯法條是醫師法第 28 條、刑法第 216 條、第 210 條、第 220 條。收到傳票時不要只針對「這算不算醫療行為」準備,藥品來源、器材取得管道、有無出具任何書面文件都要一併釐清。
常見問題
六個月以上五年以下,無拘役選項。醫師法§28:未取得合法醫師資格執行醫療業務,除該條六款情形之一者外,處六個月以上五年以下有期徒刑,得併科三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。特徵:最低度刑為六個月有期徒刑、無拘役或單科罰金選項、罰金下限三十萬元。相關規定:§7-2非領有醫師證書者不得使用醫師名稱,違反者依§28-2處三萬至十五萬元罰鍰(處理稱謂而非行為)。§41-5:修正施行前領有臺灣省乙種醫師證書者得繼續執行醫療業務,不適用§28。
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六款。§28:①在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學院校學生或畢業生 ②在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員 ③合於§11 I但書規定 ④臨時施行急救 ⑤領有效期內短期行醫證且符合§41-6 II辦法規定 ⑥外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或短期臨床醫療教學且符合§41-7 IV辦法規定。第①②款均須同時滿足場域條件與監督條件。§11 I但書:山地、離島、偏僻地區或特殊急迫情形,得由主管機關指定之醫師以通訊方式診察開給方劑,並囑由護理人員助產人員執行治療。
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法律無定義,實務依賴主管機關函釋與個案認定。臺中高分院115聲再72:聲請人主張僅係達成美白效果,並無運用牙齒美白熱源機照光處理進行牙齒美白之醫療行為,足證無§28之罪;裁定並提及衛福部113年11月22日衛部口字第113033077號函。臺北地院115醫簡2:當日僅為告訴人縫合左臉頰痣1顆,核係犯§28前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。桃園地院115審訴144扣押物含手用根管器械、牙科用圓頭銼、牙用器械。判斷線索:使用何種器材、是否侵入人體、是否以診斷或治療為目的。
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另有獨立罰則。§28-4:醫師有下列情事之一者,處十萬元以上五十萬元以下罰鍰,得併處限制執業範圍、停業一個月以上一年以下或廢止執業執照;情節重大者並得廢止醫師證書:①執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為 ②使用禁止使用之藥物 ③聘僱或容留違反§28規定之人員執行醫療業務 ④將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用 ⑤出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。第③款「聘僱或容留」兩種態樣並列,容留不以僱傭關係為必要。§29-1:受停業處分仍執行業務者廢止執業執照,受廢止執業執照處分仍執行業務者得廢止醫師證書。
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會,最常見為藥事法與偽造文書。臺中地院115醫訴3案由為「違反藥事法等」,附錄論罪科刑法條含醫師法§28。桃園地院114審醫簡3所犯法條:醫師法§28、刑法§216、§210、§220(行使偽造私文書及準私文書)。原因:執行醫療行為過程常同時涉及未經核准擅自輸入之藥品、禁藥或偽藥;偽造證照病歷或同意書則涉偽造文書;造成傷害結果者另可能構成傷害或過失傷害罪。影響:想像競合從一重處斷時最重者未必是§28、沒收範圍擴大。
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是,懲戒與刑事、行政罰三者並行。§25移付懲戒五款事由:①業務上重大或重複發生過失行為 ②利用業務機會之犯罪行為經判刑確定 ③非屬醫療必要之過度用藥或治療行為 ④執行業務違背醫學倫理 ⑤前四款及§28-4各款以外之業務上不正當行為。§25-1懲戒方式五種:警告、命接受額外繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下、廢止執業執照、廢止醫師證書;性質不相牴觸者得合併。§25-2:應於通知送達翌日起二十日內提出答辯或到會陳述,未依限者得逕行決議;不服者於決議書送達翌日起二十日內請求覆審。委員中法學專家學者及社會人士比例不得少於三分之一。
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