促參案件最容易混淆的一點是:招商與審核階段的爭議走異議申訴,但簽約之後的投資契約是民事契約。搞錯這條界線,救濟途徑就會走錯法院。
我的公司要參與 BOT 或 OT 案,或已簽約後與主辦機關發生爭議。請問招商階段怎麼救濟?履約爭議走哪一條?契約被終止會怎樣?免費問 AI,附法條與判決出處 →
第 12 條:契約無約定者,適用民事法
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所以要分成兩條線看:依契約所為的通知、催告、終止是意思表示,原則上由普通法院處理;而主辦機關在契約以外基於公權力所為的行為(核發或廢止許可、同意設置文件)仍是行政處分。實務上也出現過同一個案子裡,契約走民事、而與營運期間一致的同意設置文件被認定為附期限的行政處分、期限屆滿即失效。
BOT、BTO、ROT、OT、BOO
- BOT:民間投資新建並營運,期滿移轉所有權予政府。
- BTO(無償):興建完成後政府無償取得所有權,民間營運,期滿營運權歸還。
- BTO(有償):政府一次或分期給付建設經費取得所有權,民間營運。
- ROT:民間增建、改建、修建政府現有建設並營運。
- OT:民間營運政府已建成的建設。
- BOO:民間自備私有土地興建並擁有所有權,自為或委託營運。
而促參案的租約有一項突破:訂有租賃契約者不受民法第 449 條(租期二十年上限)、土地法第 25 條與國有財產法第 28 條的限制,所以可以配合長期的營運期間。
異議三十日,比採購法寬鬆
對申請及甄審的過程、決定或結果、以及甄審結果後簽約前的相關決定,異議期間都是三十日(政府採購法只有十日);而主辦機關要在二十日內處理,不服再於三十日內向財政部的促參申訴審議會申訴。另外,促參案件不適用政府採購法。
還有一條常被忽略的補償規定:主辦機關在簽約前因政策變更或公益考量不予議約或簽約時,應與最優申請人協商補償金額,範圍得包括準備申請及因信賴評定所生的合理費用;協商不成則向行政法院提起給付訴訟 — 這一段還在公法的範圍內。
履約爭議:調解由民間機構申請,機關不得拒絕
與政府採購法相同,只要民間機構申請調解,主辦機關不得拒絕。而第 48 條之 2 有一個容易踩到的時鐘:調解委員依職權提出書面調解建議後,不同意的一方要在送達次日起二十日內以書面表示,逾期未表示就視為同意。注意這是二十日,與政府採購法職權調解方案的十日不同。
另外兩條與收入有關:公用事業的營運費率標準與調整方式,要在簽約前經公用事業主管機關核定並納入契約公告;而政府非依法律不得要求提供減價優惠,依法優惠的部分,除契約另有約定外應由各該法律的主管機關編列預算補貼。
融資機構有兩層介入權
遇到施工嚴重落後、工程品質重大違失或經營不善時,處理是三階段的:要求定期改善 → 中止興建或營運 → 終止投資契約。而融資機構與保證人在其中有兩層介入權:一是在中止前經同意暫時接管繼續辦理;二是在終止並完成結算後,與主辦機關重新簽訂投資契約繼續經營。
而促參案的資產在法律上是被鎖住的:依投資契約取得的權利不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的;營運資產與設備非經主辦機關同意不得處分,違反者行為無效;非經同意也不得合併或分割。
免稅五年、投資抵減、地方稅減免
重大公共建設的民間機構,營所稅最長免納五年,而且可以在開始營運後四年內自行選定延遲起算(最長延三年)。另有投資抵減(興建營運設備、防治污染設備、研發與人才培訓支出的 5% 至 20%),以及股東抵減(原始認股並持有四年以上者,得以股款的 20% 限度內抵減)。地方稅則是地價稅、房屋稅與契稅得適當減免,但要由地方政府擬訂並提請議會通過。
融資面有一條值得注意的把關:主辦機關提供融資保證,或造成或有負債的措施,應提報各民意機關審議通過。
常見問題
**民事契約**。**§12 I**主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外**依投資契約之約定;契約無約定者,適用民事法相關規定**。**臺北高等行政法院113年度訴字第317號裁定**引立法理由:**立法者已明文規範主辦機關與民間機構依促參法所簽訂之契約為民事契約**。實務意義:①爭議屬**私法爭議**,原則由**普通法院**管轄 ②主辦機關依契約所為之通知、催告、終止為**意思表示而非行政處分** ③但契約外基於公權力之行為(核發或廢止許可)**仍為行政處分**。例:實務曾認定與營運期間一致之**同意設置文件屬「附期限之行政處分」**,期限屆滿即失效。**§48促參案件不適用政府採購法**(異議申訴另依§47)。**§11投資契約應記載九項**:規劃興建營運及移轉、土地租金權利金及費用負擔、**費率及費率變更**、**營運期間屆滿之續約**、**風險分擔**、**施工或經營不善之處置及關係人介入**、稽核工程控管及營運品質管理、**爭議處理、仲裁條款及契約變更終止**、其他約定事項。
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**§8七款**:①**BOT**(民間新建並營運,期滿移轉所有權予政府) ②**BTO無償**(興建完成後政府無償取得所有權,民間營運) ③**BTO有償**(政府一次或分期給付建設經費取得所有權) ④**ROT**(民間增建改建修建政府現有建設並營運) ⑤**OT**(民間營運政府已建成之建設) ⑥**BOO**(民間自備私有土地興建並擁有所有權,自為或委託營運) ⑦其他經核定之方式。**§8 III營運期間由主辦機關於計畫及投資契約訂定**,訂有租賃契約者**不受民法§449(租期二十年上限)、土地法§25、國有財產法§28之限制**。**§3十五款公共建設**(交通、環保、水利、**衛福醫療**、社福勞工、**文教影視音**、觀光遊憩、**電業綠能**、運動、公園綠地、工商科技、新市鎮、農業與資源循環、政府廳舍、**數位建設**)。**§4民間機構**須為依公司法設立之公司或經核定之私法人並簽訂投資契約;**政府或公營事業出資或捐助不得超過資本或財產總額百分之二十**。**§6-1應先進行可行性評估**並**舉行公聽會**;反對意見不採納者**應於報告中具體說明不採之理由**。
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**§47異議與申訴**(期限較採購法寬鬆)。異議:①對**公告徵求文件規定**:自公告次日起至申請截止日之**三分之二日內**(不得少於十日) ②對**申請及甄審之過程、決定或結果**:接獲通知或公告之次日起**三十日**(未經通知公告者自知悉或可得知悉之次日起三十日) ③對**甄審結果後、簽約前之相關決定**:接獲通知或公告之次日起**三十日**。**§47 II主辦機關應於收受異議書之次日起二十日內處理**並書面通知。**§47 III不服者應於三十日內向主管機關(財政部)組成之「促參申訴審議會」提出申訴**。**§45簽約前之政策變更**:主辦機關因**政策變更或公益考量**不予議約或簽約時,應書面通知並**協商補償金額**,範圍得包括**準備申請及因信賴評定所生之合理費用**;協商不成得向**行政法院提起給付訴訟**。**§44甄審會委員應有二分之一以上為專家、學者**,**甄審過程應公開**,甄審標準應於公告時一併公告。
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**三層**:協調、調解、仲裁。**§48-1 I投資契約應明定組成協調會**,並得明定協調不成時提付仲裁。**§48-1 II調解由民間機構申請者,主辦機關不得拒絕**。§48-1 III協調或調解不成立,**得經雙方合意提付仲裁**;§48-1 IV準用民事訴訟法調解規定。§48-1 V調解會**委員九人至三十五人**,主管機關高階人員兼任者**最多三人且不得超過全體委員五分之一**。**§48-2默示同意**:調解委員得依職權提出**書面調解建議**;不同意者應於**送達之次日起二十日內**以書面表示,**逾期未表示視為同意**(與採購法§85-4之十日異議期不同)。**§49費率**:公用事業之營運費率標準、調整時機及方式,參照成本支出、營運及附屬事業收入、營運年限、**權利金**、**物價指數水準**;應於**簽約前經公用事業主管機關核定**並納入契約公告。**§50政府非依法律不得要求提供減價優惠**;依法優惠部分**除契約另有約定外,應由各該法律之主管機關編列預算補貼**。
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**§52三階段**:①**要求定期改善** ②屆期不改善或改善無效者**中止興建、營運一部或全部**(但經同意由**融資機構、保證人或其擇定之其他機構暫時接管**者除外) ③中止或暫時接管後持續相當期間仍未改善者**終止投資契約**;應通知**融資機構、保證人及政府有關機關**。**§52 III終止並完成結算後,融資機構、保證人得經同意與主辦機關簽訂投資契約繼續辦理**(融資機構兩層介入權)。**§53緊急處理**:情況緊急且遲延有損害重大公共利益之虞時,中央目的事業主管機關得**令停止興建或營運**;主辦機關得採取適當措施繼續維持營運,必要時**強制接管營運**。**§54期滿移轉**:應將現存營運資產或營運權依契約**有償或無償移轉歸還**。**§51處分限制**:依契約取得之權利**不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的**;營運資產設備**非經主辦機關同意不得轉讓出租設定負擔**;**違反者其行為無效**;**非經同意不得合併或分割**。
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四類(多數限**重大公共建設**)。①**§36營所稅免稅最長五年**,得於開始營運後有課稅所得之年度起**四年內自行選定延遲**開始免稅(延遲最長三年)。②**§37投資抵減**:興建營運設備或技術、**防治污染設備或技術**、**研究發展與人才培訓**支出之**百分之五至二十**得抵減當年度營所稅,不足者**得於以後四年度抵減**,每年度抵減以應納稅額**百分之五十**為限;**§40股東抵減**:原始認股並持有**四年以上**者,得以股票價款**百分之二十**限度內抵減。③**§38進口關稅**:興建用機器設備經證明國內尚未製造供應者**免徵**;營運用者得提供擔保於營運後**一年後分期繳納**。**§39地價稅、房屋稅及契稅得予適當減免**(由地方政府擬訂提請議會通過)。④**§29非自償部分得補貼貸款利息或按營運績效補貼**;**§30**得洽請金融機構提供中長期貸款,但**提供融資保證或造成或有負債者應提報民意機關審議通過**;§31重大交通建設之授信不受銀行法額度限制;§33、§34放寬**公開發行新股與發行指定用途公司債**;§35天然災變得提供**復舊貸款**。
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