身心障礙就業歧視的爭點,現在已經不只是「有沒有講難聽的話」。最高行政法院要求先檢視一件事:在說他不能勝任之前,雇主有沒有做過合理調整。
我因為身心障礙被公司以不能勝任工作為由資遣(或求職時被拒絕)。請問這樣算就業歧視嗎?雇主有沒有義務調整我的工作?我可以向哪裡申訴?公司會被罰多少?免費問 AI,附法條與判決出處 →
從招募到終止契約,全程都在範圍內
保護對象包含「求職人」與「所僱用員工」,所以招募、面試、錄取、調職、考績、升遷到終止契約,全程都在範圍內。而且「予以歧視」不限於明講,以中性理由包裝但實質上以該事由做差別待遇的,一樣可能成立。
合理調整:必須被調查的爭點
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「不能勝任工作」不是一個可以直接套用的結論,而是要先問「在合理調整之後仍不能勝任嗎」。合理調整的內容可能包括:調整工作內容或流程、改變工作時間或班別、提供輔具或無障礙設施、調整工作場所、提供必要的協助人力、或安排其他適合的職務。
但合理調整也不是無限上綱。最高行政法院 110 年度上字第 375 號裁定所維持的原審見解就劃了界線:若雇主客觀上欠缺履行積極性調整措施義務之期待可能性,主管機關逕認構成身心障礙就業歧視而裁罰三十萬元及公布姓名,即有違誤而應予撤銷。
三十萬起跳,還要公布姓名
三層代價:罰鍰下限三十萬元、公布姓名或名稱與負責人姓名(對雇主品牌與招募的傷害往往比罰鍰更大)、限期改善屆期未改善按次處罰。要提醒受僱者的是:這是行政責任,和你自己能不能拿到補償是兩件事,民事求償或確認僱傭關係存在要另外主張。
定額進用:六十七人以上要進用百分之一
人資盤點時不能只數人頭:要把薪資水準(未達基本工資者不計入)、工時型態(部分工時達基本工資二分之一以上者,進用二人以一人計)、障礙等級(重度以上一人以二人核計)一併納入。而差額補助費不是罰鍰而是法定補助費,只要人數未達標準就產生繳納義務,不需要先有裁罰程序,而且是定期繳納,長期未達標準的累積金額相當可觀。
常見問題
就業服務法§5 I:雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由予以歧視。①保護對象含求職人與所僱用員工,涵蓋招募面試錄取調職考績升遷至終止契約 ②事由列舉且範圍廣 ③不限明講,以中性理由包裝而實質差別待遇亦可能成立。§5 II另禁止不實廣告、留置證件或要求非屬就業所需之隱私資料、扣留財物收取保證金、指派違背公序良俗工作、經常性薪資未達四萬元未公開揭示薪資範圍。
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不是。最高行政法院110上502:原判決未就雇主有無未經合理調整即以不能勝任工作為由終止契約、是否構成身心障礙歧視,依職權調查及論述,遽以維持原處分尚嫌速斷,有不適用行政訴訟法§133及判決不備理由之違背法令。合理調整可包括調整工作內容流程、工作時間班別、提供輔具或無障礙設施、調整場所、提供協助人力、安排其他適合職務。惟最高行政法院110上375維持之見解:雇主客觀上欠缺履行積極性調整措施義務之期待可能性者,逕認構成歧視而裁罰並公布姓名有違誤。
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就業服務法§65 I:違反§5 I等規定者處三十萬至一百五十萬元罰鍰。§65 III:違反§5 I經處罰鍰者,主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名,並限期令其改善,屆期未改善應按次處罰。三層代價:罰鍰下限三十萬、公布姓名、限期改善並按次處罰。行政裁罰與民事求償為兩條路,前者可作為後者之佐證。
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身權法§38 I:政府機關、公立學校及公營事業機構員工總人數三十四人以上者,進用不得低於百分之三。§38 II:私立學校、團體及民營事業機構員工總人數六十七人以上者,不得低於百分之一且不得少於一人。§38 III:以每月一日參加勞保公保人數為準。§38 IV:月領薪資未達基本工資者不計入;部分工時月領達基本工資二分之一以上者,進用二人得以一人計入。§38 V:庇護性就業者不計入。§38 VI:進用重度以上者每進用一人以二人核計。
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身權法§43 II:進用人數未達§38 I、II標準之機關(構),應定期向所在地勞工主管機關之身心障礙者就業基金繳納差額補助費,金額依差額人數乘以每月基本工資計算。§43 I:地方勞工主管機關應設身心障礙者就業基金。§43 III:每年就前一年度差額補助費百分之三十撥交就業安定基金統籌分配。實務:非罰鍰而是法定補助費、金額與基本工資掛鉤、應按月檢視人數而非一年一次、進用重度以上者有一人以二人核計之加成。
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①向地方勞工主管機關之就業歧視評議委員會申訴;涉性別事由者另有性別平等工作法機制 ②固定時序,揭露身心障礙或提出調整需求之時點與不利待遇時點越近連結越強 ③保全面試對話、主管訊息、郵件、會議紀錄、人資說明 ④要求雇主書面說明拒絕錄用或終止契約之理由並保留回覆,理由前後不一為有力證據 ⑤蒐集同職務相同或較差績效卻未受相同待遇之比較對象 ⑥記錄曾提出之調整需求與雇主回應,依最高行政法院110上502,合理調整為必須調查之爭點。
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